作为与不作为的判断

作为与不作为的判断

如何判断一个犯罪是由作为构成，还是由不作为构成?例如，甲开车不慎撞伤乙，(1)甲不救助乙，开车逃跑，乙因无人救助而死亡。(2)甲将乙拖至一个山洞，然后离去，乙因无人救助而死亡。(3)甲将乙扔进河里，乙淹死。

判断方法:第一，不作为。这是指，消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务。依此，上述事例(1)是不作为，甲有救助义务，却不履行。

第二，作为。第一个条件是，积极地制造危险。第二个条件是，制造的危险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。

例如，拿刀捅人心脏，通常情况下有致命危险，所以是作为的杀人。上述事例(3)，将乙扔进河里，具有通常性的致命危险，所以是作为的杀人。而事例(2)，“拖”本身不具有通常性的致命危险。所以本身不是作为方式的杀人。甲不救乙而离去，属于不作为。

又如，文首“拔电话线案”中，狗蛋作为丈夫具有救助义务，不救助，构成不作为的故意杀人罪。拔电话线这个举动本身给小芳制造的危险尚未达到直接导致死亡的程度，故该举动不构成作为的故意杀人罪。

(2)持有型犯罪

结论:持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。

由于持有型犯罪不是不作为犯罪，不存在作为义务(上缴义务)，因此不能认为，行为人没有上缴才构成犯罪。只要维持非法持有状态，就构成持有型犯罪。只要不维持非法持有状态，就不构成持有型犯罪。

例1(2006年第4题)，甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上缴公安部门，但没有维持非法持有状态，故不构成非法持有毒品罪。

例2(2014 年第57 题)，甲父去世前告诉甲“咱家院墙内埋着5支枪”，甲说“知道了”但此后甲什么也没做，没有动这些枪。甲对枪支维持非法持有状态，构成非法持有枪支罪。

(3)作为、不作为与故意、过失的关系

结论:作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不能认为:作为犯一定是故意犯罪，不作为犯一定是过失犯罪。

例如，警察疏忽大意，忘记履行职责，造成他人死亡，属于过失的不作为，构成玩忽职守罪 (2019 年试题)。警察看到甲在杀人，故意不阻止，属于故意的不作为犯，构成滥用职权罪。